Nota a Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. v, 20 novembre 2025, n. 9074
La sentenza in commento riafferma un principio fondamentale relativo all’onere della prova che grava sul soggetto leso da provvedimento amministrativo illegittimo.
In particolare, la pronuncia affronta il tema dell’onere della prova nel caso di responsabilità della pubblica amministrazione per illegittima aggiudicazione di una gara d’appalto, giungendo ad affermare che l’illegittima aggiudicazione non è sufficiente a fondare il diritto al risarcimento.
Partendo dalla oramai pacifica natura extracontrattuale della responsabilità della pubblica amministrazione per illegittima aggiudicazione di una gara, il Consiglio di Stato afferma che il danneggiato, il quale agisca per ottenere il risarcimento del danno per equivalente, deve, ai sensi dell’art. 2697 c.c. (principio dell’onere della prova), dimostrare la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, ad eccezione dell’elemento soggettivo.
Il soggetto danneggiato, cioè, deve dimostrare in modo rigoroso sia l’esistenza del danno sia il suo ammontare, secondo gli artt. 2043 c.c. e 2697 c.c., senza poter contare sul metodo acquisitivo probatorio tipico dell’azione di annullamento.
La pronuncia costituisce, altresì, occasione per soffermarsi sulla funzione del danno curriculare.
1. Il paradigma risarcitorio: rifiuto di ogni automatismo.
Il Collegio ribadisce che la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittima mancata aggiudicazione si fonda sullo schema dell’art. 2043 c.c., con la conseguenza che il danno non può presumersi, nemmeno in presenza dell’accertata illegittimità dell’aggiudicazione.
Al riguardo, il Consiglio di Stato richiama la tradizionale distinzione tra azione di annullamento e azione risarcitoria, valorizzando per quest’ultima la natura pienamente “dispositiva” della prova: il ricorrente resta onerato di dimostrare la realtà e l’entità del pregiudizio subito, senza possibilità di confondere tale piano con l’acquisizione istruttoria tipica del giudizio impugnatorio.
Ciò è particolarmente significativo nel contesto degli appalti finanziati con fondi PNRR, ove la caducazione del contratto non è possibile (art. 48, comma 4, D.L. 77/2021) e la tutela per equivalente assume un ruolo centrale.
L’affermazione del Collegio appare funzionale a evitare che la responsabilità per mancata aggiudicazione sia intesa come automatismo risarcitorio, garantendo invece che essa resti ancorata a una dimostrazione effettiva del pregiudizio.
2. La prova del lucro cessante: ruolo dei costi e veridicità dell’utile.
La sentenza in commento contribuisce a chiarire il perimetro probatorio del lucro cessante.
Nella fattispecie posta all’attenzione del G.A., l’impresa non aveva fornito elementi idonei a ricostruire la struttura dei costi dell’appalto: i preventivi erano privi di data, di sottoscrizione o addirittura successivi alla gara.
Tali lacune impedivano — secondo il Collegio — la determinazione dell’utile presumibilmente conseguibile.
3. Le presunzioni semplici come rimedio insufficiente.
La motivazione esclude che la prova del danno possa essere surrogata mediante presunzioni non sorrette dai requisiti di gravità, precisione e concordanza (art. 2729 c.c.).
Il giudice amministrativo delimita così l’utilizzabilità delle presunzioni in un ambito – quello dei contratti pubblici –, dove le tentazioni ricostruttive ex post sono frequenti.
Ne deriva che l’affermazione del lucro cessante deve basarsi su documenti controllabili, temporalmente coerenti e logicamente affidabili.
4. Il danno curricolare e la riconfigurazione post d.lgs. 36/2023.
Il Collegio affronta poi il tema del danno curriculare, declinandolo alla luce del nuovo sistema di qualificazione SOA.
La progressione dell’impresa verso categorie superiori è vincolata alla prova dell’esecuzione positiva e regolare di lavori di determinato importo.
Poiché, nel caso concreto, l’impresa non possedeva comunque i requisiti quantitativi per accedere alla classifica VI, la mancata aggiudicazione non avrebbe inciso sulla sua capacità di qualificazione. Da ciò deriva l’esclusione del danno curricolare.
La sentenza si colloca, pertanto, in una prospettiva di superamento dell’impostazione più ampia e “reputazionale” del danno curricolare, in favore di una lettura strettamente collegata ai requisiti certificabili della qualificazione.
5. Il principio di domanda e la responsabilità dell’aggiudicatario.
Quanto alla responsabilità solidale dell’aggiudicatario ex art. 5, comma 4, d.lgs. 36/2023, il Collegio chiarisce che tale responsabilità, pur avendo natura sostanziale, non può operare in mancanza di una domanda espressa nei confronti dell’aggiudicatario.
Il Consiglio di Stato, dunque, opera un’applicazione rigorosa del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, che segna un confine netto tra disciplina sostanziale e ambito del petitum processuale.
6. Conclusioni.
La sentenza offre un contributo importante alla razionalizzazione della tutela risarcitoria in materia di appalti, ma presenta anche alcune tensioni sistematiche che meritano attenzione.
In primo luogo, l’approccio estremamente rigoroso alla prova del danno rischia, nella pratica, di tradursi in un’eccessiva difficoltà per l’operatore economico.
Le dinamiche dei lavori pubblici, caratterizzate da fluttuazioni dei prezzi, margini variabili e prassi operative informali, non sempre consentono la raccolta tempestiva di documenti perfettamente formalizzati.
L’elevato formalismo probatorio, pur coerente con l’esigenza di certezza, potrebbe sacrificare elementi sostanzialmente affidabili, ma non perfettamente “tipici”.
Un ulteriore profilo critico concerne la riconfigurazione restrittiva del danno curricolare.
Il suo ancoraggio alla sola progressione SOA rischia di elidere la dimensione reputazionale e competitiva, che la giurisprudenza passata aveva riconosciuto come rilevante nella costruzione dell’immagine professionale dell’impresa.
Infine, la riaffermazione del principio della domanda limita l’effettività della responsabilità solidale dell’aggiudicatario prevista dal nuovo Codice.
L’asimmetria tra disciplina sostanziale e disciplina processuale potrebbe ridurre la portata applicativa della norma, se il ricorrente non formula espressamente la relativa domanda.
In definitiva, la pronuncia fornisce un quadro di tutela rigoroso e coerente, ma al tempo stesso evidenzia alcuni nodi irrisolti, che dottrina e giurisprudenza saranno chiamate a sciogliere. E ciò soprattutto in un contesto – quello degli appalti PNRR –, in cui l’equilibrio tra effettività della tutela e certezza delle relazioni contrattuali assume un rilievo centrale.
Bologna, 1° dicembre 2025
Avv. Sabrina Scalini – Foro di Bologna
